Implicancias jurídicas del proyecto ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas con menores de 14 a 18 años de edad (página 2)

Conforme es de apreciar la modificatoria es sustancial
dado que partiendo de la frase "siempre que medie violencia o
amenaza", se pretende generalizar a las violaciones sexuales de
menores de edad comprendidos entre mayores de 14 y menores de 18
años de edad, el elemento constitutivo de tipo penal base
aplicable hasta entonces únicamente cuando la victima era
mayor de edad2, ello porque, el bien jurídico protegido en
la violación sexual de menores de edad era la
indemnidad o intangibilidad sexual, y no la libertad sexual3,
atributo reconocido sólo a los que alcanzaban la
mayoría de edad. Por lo que a decir del proyecto
Cabanillas la violación sexual contra menores de edad de
14 a 18 años es tal sólo cuando existe violencia o
amenaza para el acceso carnal, contrario sensu, las
relaciones sexuales con menores que oscilan entre dichas edades
en el cual exista consentimiento será permitida, per
se, tal propuesta también comprendía la
derogación del numeral 3 del Art. 173º del
Código Penal, que a la fecha estipula que "El que
tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos introduciendo objeto o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías (…)
3. Si la victima tiene entre catorce años de edad y menos
de dicieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni
mayor de treinta años", creemos ahora saber el porque
en las primeras entrevistas a la ex presidenta del Congreso sobre
el proyecto Rebaza Martell lo califico como positiva,
retractándose posteriormente a tal punto que propicio la
reconsideración de la votación. En otro extremo de
la exposición de motivo conforme esta redactado
señala que el objeto del proyecto radica en evitar la
atipicidad de los delitos comprendido en los Art. 170º,
171º y 172º en caso de violación sexual de menor
de edad de 14 a 18 años de edad, por la eventual
aprobación de la propuesta de la congresista Cabanillas,
empero, también acoge la derogación del inc. 3 del
Art. 173º CP., en este extremo es importante cuestionarse el
porque los citados artículos materia de modificatoria
devendrían en atípico si se aprobase el Proyecto
Nº 207-2006-CR, después de un análisis del
tema, creemos que no tiene objeto alguno la incorporación
de tales párrafos en dichos artículos, puesto que
muy bien se hubiera superado la atipicidad de los supuestos
descritos en los artículos 171º y 172º, con la
incorporación de un párrafo en el Art. 173º
que estipulase la agravante con el siguiente texto:

"La pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta e inhabilitación si la
victima es puesto en estado de inconsciencia o en imposibilidad
de resistirse y cuado sufre de anomalías psíquicas,
grave alteración de la conciencia o retardo
mental".

En un segundo punto, se hace mención del derecho
a la libertad como derecho fundamental que permite el ejercicio
de nuestras facultades licitas como seres humanos con dignidad,
por lo que en el derecho en su conjunto debe primar el respeto de
ese valor supremo, coincidimos plenamente en ello, porque el
derecho nos es más que las expresión de las
libertades socialmente aceptadas y que en cuyo ejercicio se logra
el desarrollo pleno de cada individuo, evitando desde luego su
abuso, a cuya razón debe intervenir los medios de control
social y en última instancia el ius puniendi del
Estado, es decir el hombre es libre en la medida que con esa
libertad no dañe a sus semejantes, ahora tal
discusión Ulpiana no resuelve, el asunto en
cuestión, porque la pregunta esta determinada, no en el
sentido de que el derecho debe respetar la libertad de la persona
humana, tal afirmación es evidente, la problemática
se plantea al pretender responder a

¿cuando el hombre tiene la capacidad para ejercer
tal libertad?, y los legisladores han tratado de dar respuesta a
ello, fijando para tal efecto en la doctrina civil, dos tipos de
capacidades jurídicas que es inherente a toda persona, la
capacidad de goce4, que viene a ser aquella atribución por
la cual la persona tiene el goce de sus derechos civiles, que se
adquiere en la concepción en cuanto fuera aplicable y se
consolida con el nacimiento, también tenemos la capacidad
de ejercicio5, que es la facultad de tener el pleno ejercicio de
sus derechos civiles, y el cual se adquiere a los 18 años
de edad. Conforme se puede observar el derecho declara las
libertades del ser humano que se desprende de su esencia y
dignidad más no las constituyen, o como señala
SARTRE citado por Fernández Sessarego "La existencia
implica libertad"6, sin embargo
sólo permite su ejercicio a cierta edad determinada, en la
cual tiene la conciencia para comprender la responsabilidad de
sus actos y las consecuencias que acarrea el abuso de los mismos,
basándose en ese fundamento, el legislador a
establecido la edad donde se permite el ejercicio de la
autodeterminación sexual de la persona humana,
equivocándose en la generalización, puesto que
entre la adquisición del ejercicio de los derechos civiles
que es un fenómenos social, que desde un criterio antiguo
coincidía con la culminación de su
instrucción básica y el inicio de la
responsabilidad de coadyuvar en el sostenimiento económico
del hogar, difiere del ejercicio de su libertad sexual7 en que
este es un fenómeno biológico que surge como
consecuencia de los cambio hormonales-fisiológicos que
sufre el cuerpo en el proceso de acondicionamiento para la
procreación de seres de su misma especie, es indudable que
ambos tienen un origen diferente y por lo cual merecen un
tratamiento normativo singular, es entonces que reconocemos que
resulta equivocado equiparar ambos procesos de la vida del ser
humano, pues si bien la persona humana es un ente integral
biopsicosocial, estos tres elementos de su complejidad personal
tiene que ser comprendidos y abordado de acuerdo a la naturaleza
del cual surgen.

En un tercer punto al tratarse lo referente a la
libertad e indemnidad sexual, en el proyecto se hace
alusión a lo señalado por el profesor José
Luís CASTILLO ALVA, quien en su obra "Tratado de los
Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales", define las dos
perspectivas de la libertad sexual, la positiva que es la
autodeterminación voluntaria y conciente de toda persona
de realizar un relación sexual y la negativa que es la
capacidad a negarse a tolerar actos sexuales en los que no desea
intervenir. Por otra parte la indemnidad según CABANELLAS
DE TORRES, es la condición o estado exento de padecer un
mal en su persona o bienes8, y más específicamente
la indemnidad sexual9, viene a ser "la manifestación de la
dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser
humano tiene (…) a su libre desarrollo de la
personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera
intima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas
indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida10", a
decir del profesor BRAMONT ARIAS TORRES citando a Juan Busto
Ramírez, la indemnidad sexual como bien jurídico
protegido es "el libre desarrollo sexual del menor en
relación con los mayores11", esto porque para el caso de
los menores edad señala el autor citado, la sexualidad con
ellos se prohíbe en la medida que puede afectar el
desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio
psíquico en el futuro. En suma se trata de
categorías distintas pero a la vez relacionadas entre si,
porque la integridad del ser humano no permite distinguir una del
otro, sino que ambos son parte de la trama compleja de la
humanidad. Sin embargo el proyecto Rebaza Martell, ha intentado
convencernos que entre dichos conceptos existe una
relación de genero y especie, donde la libertad sexual es
la primera y el indemnidad representa la segunda, nosotros
diferimos de tal posición porque consideramos que la
indemnidad por encima de estar ligado al concepto de libertad
personal, derecho consagrado en el inc. 24 del Art. 2º de la
Constitución Política, se condice mejor con el Inc.
1 del mencionado artículo, la que señala: "Que
toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar (…)". Concluyendo que la indemnidad deriva
del derecho a la integridad psicosomática de todo
individuo y no así del derecho a la libertad
personal.

La
problemática abordada

Al abordar la problemática que se plantea
remediar el proyecto, se hace mención inexorablemente a la
Ley Nº 28704, promulgada el 03 de abril del 2006, a partir
del cual se deroga tácitamente el delito de
seducción y se tipifica como delito de violación
sexual toda relación de acceso carnal con menores de edad
hasta los 18 años, sin duda la medida resultaba
desproporcionada, pues recrudecía la legislación
penal a alcances insospechados, volviendo la represión
punitiva como prima facie, en la lucha contra la
violencia sexual de menores de edad, negando
aspectos reales como la convivencia o unión de hecho
entre adolescentes no sólo en zonas rurales donde es una
situación común sino en escenarios urbanos donde
los jóvenes entran en contactos íntimos a edades
relativamente tempranas y cuya penalización de sus
necesidades biológicas propicia el ocultamiento que impide
el acceso a métodos anticonceptivos para evitar el
contagio de enfermedades de transmisión sexual y embarazos
no deseados.

Así, el proyecto Cabanillas alude la
circunstancia del matrimonio de menores, previsto en el Art.
244º del Código Civil, por el cual los menores puede
contraer nupcias, si cuentan con la licencia de su padres o en su
defecto del juez de menores o familia como fundamento de la
modificatoria propuesta, manifestando que Ley Nº 28704 esta
de cara contra la realidad. De lo aquí señalado se
evidencia una vez más la disonancia de nuestras
legislaciones civiles frente a las penales o viceversa, porque no
se podría penalizar en un sistema jurídico
normativo coherente el delito de violación sexual de
menores entre los 14 a 18 años, sin que per se,
se derogue este artículo del Código Civil, por
oponerse abiertamente, al criterio de negar toda posibilidad de
libertad sexual a los menores hasta los 18 años, incluso
la norma civil genera un ficción jurídica al cesar
la incapacidad de ejercicio en los menores de dieciséis
años que hubieran contraído matrimonio, conforme
los prescribe el Art. 46º del Catalogo Civil, que en otras
palabras implica adquirir la mayoría de edad, es
más el matrimonio conlleva implícito el deber de
cohabitación, quiere decir, hacer vida en común, lo
que lógicamente comprende el libre ejercicio sexual y de
procreación, que el legislador habría negado, con
dicha ley, porque la situación es grave, dado que el
permiso obtenido de su padres o el juez para el matrimonio, no
los eximiría de ser infractores de la ley penal en caso de
ser ambos conyugues menores o de cometer el delito12, si el
matrimonio se efectúa entre un menor y un persona que
alcanzado su mayoría de edad, dado que una vez celebrado
la boda existiría el impedimento e incluso de consumar
como señalaban los antiguos el matrimonio, habría
que esperar que los menores cumplieran los 18 años, y en
caso de suscitarse la relación sexual, el conyugue
sería pasible de sanción penal e incluso aunque
suene gracioso, los padres o el juez que presto el consentimiento
o licencia para el matrimonio podría ser comprendido como
participe en el proceso.

La
discusión sobre la necesidad e idoneidad de la ley nº
28704

Otro punto también a resaltar es la cita
extractada del libro al profesor CASTILLO ALVA, en la que
señala que para la tutela penal de un bien
jurídico esta debe cumplir con las exigencias de idoneidad
y necesidad, que implica el convencimiento razonable de
que la adopción de tales medidas mejorará la
protección del bien jurídico, lo cual era
ilusorio porque los impulsos hormonales no se puede cohibir por
medio de instrumentos jurídico penales, para ello existen
otras formas de control social, como es la educación o
instrucción pública, si bien no soluciona el
problema definitivamente, se ha comprobado que el nivel educativo
repercute en el comienzo de la sexualidad temprana o
atenúa sus riesgos como los embarazos precoces, muestra de
ello es una investigación efectuada por el Instituto
Nacional de Estadística e Informática
(INEI):

13

Como se puede observar en el presente cuadro los mayores
índices de maternidad adolescentes se encuentran en
personas con nivel educativo inicial frente a un número
mínimo de aquellas que tiene formación superior,
esto nos va reflejar dos realidades, el primero que la falta de
educación es directamente proporcional al inicio de la
relaciones sexuales y segundo el uso de métodos
anticonceptivos es inversamente proporcional a las personas de
bajos de nivel educativo.

En otro extremo, afirma José Luís
CASTILLO, que la necesidad se evidencia en la existencia de
sustrato material del bien jurídico que justifique la
extensión de los alcances de protección de un tipo
penal, obviamente se refiere a cifras o resultados de
investigaciones que respalde la medida adoptada, la cuales son
plausibles, sino solo basta ver lo informado por UNICEF en 1993,
respecto a que el 60% de los embarazos en niñas de 12 a 14
años tiene su origen en el incesto o en la
violación, constituyéndose en una
manifestación extrema del abuso sexual. De otro lado,
PATHFINDER señala que en un focus group, en 1998, 90% de
los embarazos en niñas de 12 a 16 años atendidas en
la Maternidad de Lima fueron consecuencia de violación, la
mayor parte en el ambiente intrafamiliar14. Sin embargo, como
vuelvo a repetir la pregunta no pasa por interrogarnos sobre si
existe índices elevados de violación sexual de
menores, sino ¿cual es la medida eficaz para combatirlos?,
creemos desde esta humilde tribuna que la solución no se
encuentra en los linderos del derecho penal, porque el incremento
de las penas tiene un efecto adverso, dado que no se trata de
reprimir la conducta de individuos psicológica o
psiquiátricamente sanos, sino de enfermos que apelan al
abuso de menores para satisfacer sus instintos, por lo que el
efecto disuasivo de la pena como parte de su finalidad de
prevención general negativa, no constituye la
solución, ahora si me preguntan cual es la salida,
responderé con total convencimiento, que tal como abundare
en precisar en las conclusiones de este trabajo, que el tema pasa
por fortalecer los primero espacios de sociabilidad de las
personas, y proteger al menor de entornos familiares riesgosos,
porque todo es parte de un circulo vicioso de violencia, donde el
agresor es a la vez victima de las situaciones vividas en su
niñez e infancia.

En otro, ítems de la discusión critica
desarrollada por el profesor CASTILLO, que sirve de sustento
doctrinario a la elaboración del proyecto, se
señala que el legislador sólo debe proteger
penalmente los bienes jurídicos en la medida que el
portado y el titular del bien no se encuentre en la capacidad
cognoscitiva y valorativa de protegerlos, respetando la idea
esgrimida por este ilustre estudioso del derecho, me permito
apartarme de sus apreciaciones, porque si bien de un lado existe
la necesidad biológica de permitir la relaciones sexuales
consentidas a partir de ciertas edades, por otra tenemos que no
se puede dar tal facultad de libre ejercicio de su sexualidad,
estando los menores aún desprovistos de formación
sexual que permita el uso responsable de tal libertad, muestra de
dicha situación es la tasa de embarazo adolescente en los
últimos años15:

Pese a que existe la prohibición expresa de la
ley penal de sostener relaciones sexuales con menores, lo cierto
es que ello se da en la sociedad y año a año se va
incrementando sin que ninguna amenaza de pena pueda disminuirlo.
En suma bajo el contexto reseñado pareciera que la Ley
Nº 28704, tuviera justificación desde una primera
perspectiva, sin embargo la normas hasta la fecha no
resulta

idónea, porque las violencia sexual contra
menores de edad sigue latente en todos los sectores sociales, lo
único que ha permitido la vigencia de dicha norma es
extender la represión punitiva a supuestos fácticos
donde razonablemente se debe autorizar el inicio de la sexualidad
como parte del desarrollo biológico de la vida.

Las
conclusiones

A modo de conclusión sin pretender agotar la
discusión sobre el tema debo señalar los aspectos
centrales del análisis efectuado al proyecto:

– La técnica legislativa usada, divaga en su
redacción y no es concreta en su propuesta respecto a las
modificatorias del Art. 170º, 171º y 172º del
Código Penal, la cual se debe corregirse, ya sea acogiendo
nuestra propuesto, u otro mejor parecer.

– La modificatoria de los artículos sobre los
delitos contra la libertad sexual, que incrementan las penas, no
hace referencia a cual de ellas se refiere, es evidente que se
trata de la pena privativa de libertad, empero en derecho penal
nada se sobre entiendo, por lo que debe ceñirse a la
estricta observancia del principio de legalidad penal.

– Respecto a la abrogación del inciso tercero del
Art. 173º del Código Penal, es pertinente precisar
que si bien los 14 años de edad constituyen el inicio en
la mujeres de la ovulación femenina, el criterio
biológico debe ser contrastado con la perspectiva social,
y lo cierto es que aunque se da situaciones de inicio sexual a
esa edad, nuestra sociedad no se encuentra preparada para admitir
el ejercicio de la libertad sexual de menores comprendidas en
dichos estadios cronológicos, por una cuestión de
moral social expresada en la sobreprotección de los padres
y dependencia a los mismos, además de que conforme se ha
evidenciado en el decurso del presente artículo el
embarazo precoz y el contagio de enfermedades de
transmisión sexual (ETS) es una consecuencia recurrente en
aquellas parejas de inician a temprana edad su vida
sexual.

– La lucha contra la violencia sexual contra menores de
edad es un asunto que en primera instancia debe ser abordado por
disciplinas meta penales, que procuren medidas a largo plazo de
carácter preventivo, que reviertan la situación
existente, como ya señalamos fortalecer los primeros
espacios de sociabilidad, donde se procure la
indemnidad o intangibilidad sexual del menor, que pudiera alterar
su libre desarrollo personal y la identificación de los
factores de riesgo en el que pueden ser violentados, para que
actué el Estado antes que ello se concrete son aspecto de
capital importancia en la agenda de la solución de dicha
problemática.

– Con el Proyecto Ley 1428-2006-CR, del 25 de junio de
este año, se pretende dar un nuevo alcance al delito de
seducción, medida que debe ir a la par, con la
despenalización de las relaciones sexuales consentidas con
menores comprendida entre los 16 a 18 años de edad, para
reprimir así el supuesto del engaño como elemento
perturbador del libre ejercicio de la autodeterminación
sexual.

– En suma, toda reforma penal debe hacerse en base a los
tres elementos de la dimensión jurídica del
derecho, partiendo de la conducta humana o circunstancia
fáctica reflejada en la sociedad, a la que se le debe
dotarse de contenido axiológico mediante valores
socialmente aceptados que sin distorsionar el criterio
científico racional se complemente con las aspiraciones de
justicia, para producto del cual surja la norma positiva, que se
debe legitimar en su aplicación y eficacia.

4.- EL PLANTEAMIENTO:

Como ya he venido adelantando algunas consideraciones
sobre el particular en líneas arriba, voy a tratar de
sistematizar ello en este punto, en primer lugar no soy
partidario de la represión extrema de la expresión
biológica de nuestro ser, como es la sexualidad, el hombre
es tanto más humano, cuando respeta su dignidad y esencia,
por lo que creo que si debe haber apertura de nuestra
legislación a permitir el inicio de la sexualidad a
menores de edad, que libre y concientemente decidan sobre ella,
mas sin embargo, la edad promedio que debiera establecerse, no me
parece la de los 14 años, puesto en esa edad los menores
generalmente recién se encuentra cursando el tercer grado
de educación secundaria, y sin negar de que exista deseo
sexual en ello, como Sigmund Freud señalaba en todo
estadio de nuestra vida ya existe el instinto sexual (id o la
libido), en unos con mayor intensidad que en otros, ella tiene
que ser controlada con la construcción de un súper
yo capaz de dominar dichos deseos hasta la etapa en que nos
encontremos convencidos de su plena
realización y que contribuya a la par de nuestro
desarrollo como persona, esa edad a mi parecer debería
estar comprendida entre los 16 años, con ello
corregiríamos las contradicciones surgidas con las
disposiciones del Código Civil, sin dejar de reprimir por
otra parte severamente la violencia o amenaza a la libertad
sexual en esa edad, por que si bien se les otorga la facultad de
direccionar sus destinos sexuales, la tutela del Estado, debe
estar vigilante para evitar todo abuso de esa inexperiencia por
lo mayores.

Bibliografía

1. ALCÁNTARA DE SAMANIEGO, Elsa. Salud
productiva, pobreza y condición de vida en el Perú,
Biblioteca INEI,
http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/est/lib0078/indice.htm,
Lima, 1999.

2. BAJO FERNANDEZ, Miguel. Delitos Contra la Libertad,
Seguridad, Libertad Sexual, Honor y Estado Civil. Ed. Ceura,
Madrid, 1995.

3. BRAMONT ARIAS TORRES, Luís
Alberto y otros. Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, Ed. San Marcos, ed. 4ta, Lima, 1998.

4. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo.
Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta,
13ra ed. Buenos Aires, 2002.

5. CASTILLO ALVA, José Luís.
Tratado de los Delitos contra la Libertad
eIndemnidad Sexuales, Ed. Gaceta Jurídica,
Lima, 2002.

6. Constitución Política del
Estado de 1993, promulgada 29 de diciembre de 1993 y
publicada el 30 de diciembre del 2007.

7. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y
Persona, Ed. Normas Legales, 2da ed., Lima,
1995.

8. INEI, Fecundidad Adolescente en el Perú:
Determinación e implicancias
socioeconómicas,http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib001

6/indice.htm, Lima, 1998.

9. Ley Nº 28704, que modifica artículos del
Código Penal relativos a los delitos contra la libertad
sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia,
indulto y conmutación de la pena, promulgada el 03 de
abril del 2006.

10. TAVARA OROSCO, Luís.
Contribución de las Adolescentes a la Muerte
Materna en el Perú, UNMSM,
http://sisbib.unmsm.edu.pe.

11. PORRAS VELAZCO, Angélica y otros.
Análisis de las reformas penales que tipifican los delitos
de explotación sexual comercial infantil, IPEC OIT, Quito,
2005.

12. Proyecto Ley Nº 207-2006- CR, que
modifica los Art. 170 y 173 del Código Penal,
del 14 de setiembre del 2006.

13. Proyecto Ley Nº 1055-2006- CR, que
modifica los Art. 170, 171, 172, y 173 del Código Penal,
del 07 de marzo del 2007.

14. Proyecto Ley Nº 1428-2006-CR, Ley
que modifica el Art. 175 del Código Penal,
del 25 de junio del 2007.

Autor:

José Carlos Mallma
Soto